后一种协议的内容是行政机关直接对协议相对人执行行政管理任务。
这不仅是一个事实,而且在逻辑上有其必然性:如果不将国家理解为一个权利主体,那么(个人对国家的)主观公权利是无法想象的。关于此点,山本隆司的洞察极具启发:旧保护规范理论对应着维护个人尊严、恢复法治国家是急务的时代,对旧保护规范理论的批判对应着给付行政与计划行政大行其道的时代,而新保护规范理论所对应的则是市场失败与国家失败同时显现的时代。
从耶利内克的地位关系理论到巴霍夫的保护规范理论,莫不如此。我国行政法学已经初步完成这一任务。那么,(个人对国家的)主观公权利在何种条件下成立呢?毛雷尔提示了两个条件:第一、国家有法律义务,即存在规定行政机关应当采取特定行为(行政的法律义务)的法律规定。如上所述,刘广明案最高法裁定所蕴含的定式,在日本,基本上只剩下了①法律(行政法)上受保护的利益→③行政诉讼原告适格(行政诉权)。[30]所谓分配行政,并非与秩序行政、给付行政并列的另一个行政法部门,而是将秩序化与给付现象囊括起来、嵌入连通管系统的一种思考方法。
本案中,原告认为近邻(40公分)违建(未经规划许可改扩建)侵害其相邻权(影响其采光通风等),提起行政诉讼,请求法院责令被告履行法律职责。通说则认为刀刃在于主观公权利,即行政诉讼仅监督国家对原告所承担的义务,这不仅是法院的能力所及,而且是司法资源的高效分配。[27]到了战后,巴霍夫复活保护规范理论时,则采取了不同的法律方法:必须考察法规与法秩序整体的意义关联,探究位于法规基础的利益评价。
[28]基于这种法律方法,巴霍夫反对私益保护性推定:个人根据客观法享有便益时,权能基于基本法的社会法治国理念而被推定。[37]如相邻权有关案件,在刘广明案最高法裁定之后原告适格有明显收紧,[38]而被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系这一创设于法释[2000]8号的司法解释在法释[2018]1号中仍得以保留。{2}(P.155)即,客观法所规定的国家义务有很多,其中,只有规定该国家义务的行政法规范至少也以保护个人利益为目的者,才对应着该个人的主观公权利。主观公权利的认知步骤由此而得到了清晰的揭示,法律(行政法)上受保护的利益与主观公权利的等置也得到了逻辑清楚的说明。
两审均以原告不适格为由裁定驳回起诉。[38]如,熊丙军诉灌云县城市管理行政执法局处罚案,连云港市海州区人民法院[2017]苏0706行初126号行政裁定书,连云港市中级人民法院[2017]苏07行终207号行政裁定书。
行政诉讼原告资格作为一个重要的法学论点,此前沉寂多年,原因不难理解。因为,当时德国各州的实定法将(原告受到行政行为所造成的)权利毁损(Rechtsverletzung)作为诉讼要件。其所引发的激烈的意见分歧,多年来仅见。布勒之所以认可私益保护性推定,实质上可以理解为其对法律、保护、意图等解释要素采取限缩性方法的代偿。
{4}( P.172)当代德国学者哈特穆特·鲍尔(Hartmut Bauer)认为,这意味着国家的主观公权利在公权利理论后来的展开中受到了压制,并探讨了这种压制的原因、展望了公权利理论的走向。(二)讨论 问题随之而来。{5}这正好有助于我们解惑,也免除了对公权利理论加以全面梳理的必要性。私人间的利益分配不是通过私法手段,而是以行政行为来完成的。
无法客观化,也就不具备可批判性。鲍尔情绪饱满地指出:在合宪性秩序之下,个体的自足独立和自我人格都不是由国家‘赋予和创设的。
重要的是其基点,即以规范为线索。[26] 这一观点有关怀,有助于避免在保护规范理论下,严格的法律解释导致行政诉讼的救济范围过窄。
本案中,原告请求法院确认被告向第三人核发的个体工商户营业执照无效,法院以原告并非案涉执照的相对人、该执照也并不必然引起其权利义务的变更为由,裁定驳回起诉。毛雷尔指出:在法律技术上,一旦设定主观权利,就应当设定相应的义务。故而在格奈斯特看来,行政诉讼的目的是确保行政行为的法律适合性,行政诉讼中当事人所拥有的不过是派生性的而非‘独立的个人权利。只有经过批评与质疑的洗礼,主观公权利观念才能获得坚实的基础,保护规范理论才能获得我国法律秩序下、符合时代精神的合理构造。所谓好钢要用在刀刃上,行政诉讼原告适格就是照准这个刀刃的关键。保护规范理论以规范为线索,保全立法者的形成自由与法律的优越不受司法侵害。
如果刘广明案最高法裁定没有藉由保护规范理论,把认定原告是否适格的理由揭示出来,那么杨教授的批判将找不到抓手。[16]参见本多滝夫:「行政救済法における権利·利益」磯部力·小早川光郎·芝池義一編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』,有斐閣2008年211頁以下。
{8}第二、德国现行行政诉讼制度仍然是以救济(个人对国家的)主观公权利为目的的,换言之,其整体构造仍然是以作为公权力行使的行政行为为系留点的。关于此点,有学者基于对保护规范理论发展脉络的特定理解,提出了对刘广明案最高法裁定(所表达的保护规范理论)的不满或批评。
从这一段历史来看,保护规范理论是在学说和判例的对话中形成和发展的。若行政裁量已经因个案情况而发生收缩,即被告仅有一种裁量决定可供选择,那么原告可以请求特定的行政行为。
[32]基本权利是我国公法学近年的一个重要话题,换言之,基本权利的观念在公法学界已经基本确立。[31] Schmidt-A?mann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System: Insbesonderezur Bedeutung von Rechtsform und Verahren im Verwaltungsrecht (1982), S.18-23.转引自山本隆司『行政上の主観法と法関係』,有斐閣2000年247頁。正因为保护规范理论的可变性和开放性,对主观公权利的探求常常被回溯至普遍的世界观、法律情感以及法政策考量,而个案判定也因此轻易地就被引入主观恣意的航道,从而危及法的安定性和明确性。{9}(P.14-16) 格奈斯特表达了一种不同于前述德国通说的行政诉讼观。
……而在今日,行政上的关系可以构成为权利义务关系已无异议。但这个外部视角极为重要,因为它关系着两种行政诉讼观各自所设定的目标在事实上能否实现。
总体而言,行政法学对刘广明案最高法裁定(所表达的保护规范理论)的上述不满或批评都有道理,也都可以商榷。[10]第二、如上图所示,主观公权利概念本身意味着,国家的义务(客观法律义务)中,有相当的部分本无法进入行政诉讼的射程。
[42]杨建顺:适用‘保护规范理论应当慎重,载《检察日报》2019年4月24日第7版。行政诉讼即‘民告官的观念与此有关。
问题是,对于本案原告的诉求(限期拆除)而言,民事诉讼无法替代行政诉讼。那么,这是否意味着刘广明案最高法裁定以来我国的司法实践完全没有问题呢? (一)刘广明案最高法裁定的定位 如上所述,由于法律、保护、意图等要素的可调适性,保护规范理论是一种在开放性中获得契机、从而发挥了扩展司法审查范围功能的法解释学。以至于在法国,将个人对国家的权利作为概念加以琢磨,作为公法学的基础这一教义是不存在的。据此,鲍尔主张公权利理论的转向,即以法律关系理论取代保护规范理论。
其理由有二:第一、现行法已经对国家的主观公权利进行了规定,公权利理论仅仅聚焦于个人的主观公权利有失全面。大部分法律关系学理的倡导者关于法律关系中权利义务的讨论,基本都止步于具体的、各论的、问题发现式的论述,并未归纳总结出足够抽象、与现实事物结构保持一定距离、兼具实际指导力的解释规范和判定基准。
[17] 就鲍尔所提示的法律关系理论的价值指向而言,其能否引发共鸣或令人神往是一回事,是否具有现实性又是一回事。[41]参见王琳:‘民告官案件激增是法治政府的必经关隘,载《深圳特区报》2017年6月16日。
[27]山本隆司:『行政上の主観法と法関係』,有斐閣2000年142頁。相反,个体被设定为一个在‘伦理上自我负责的主体,因此也是‘权利和义务的承担主体。